Por: Carlos Alberto Fernández Velez
Qué duda cabe que el mercado de cualquier producto o servicio es el resultado de la conjunción de la demanda por tales y la provisión de los mismos. Generalmente, para asegurar su suministro, se recurre a una empresa como agente económico debido a que estas sintetizan en su organización los costos en los que deberían incurrir sus clientes si es que decidieran realizar tales productos o servicios por sí mismos con una calidad adecuada. Por ello, las empresas son de especial interés para el dinamismo económico. Los empresarios también son conscientes del potencial de estas para ahorrar costos y deciden organizar sus operaciones con miras a intereses en común, generando mayor sinergia y ahorro. Ahora bien, como resultado de ello, objetivamente se reduce un competidor en el mercado (si una de ellas es absorbidas) mientras que se aumenta el poder competitivo de otra (la absorbente o la controladora). Estas situaciones no han sido ajenas al ojo político en aras de evitar la creación paulatina de monopolios, oligopolios o «grupos de poder económico» que atenten contra los intereses de los consumidores, quienes son votantes al fin y al cabo.
Por ello, el día de hoy se publicó la «Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial» (Ley No. 31112). Mediante esta norma legal las operaciones de reorganización empresarial, sea cual sea su forma, denominación o ámbito geográfico, estará sujeta al control previo cuando la suma de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de los activos en el país de las empresas involucradas o al menos una de ellas haya superado las 118 (Ciento dieciocho mil) UIT durante el ejercicio anterior a la notificación de la operación a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. La Comisión puede proponer la actualización del umbral económico que obliga al control previo y se aprobará con otra norma de rango legal.
Adicionalmente, la Secretaría Técnica de la Comisión puede actuar de oficio cuando considere que la operación puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva del mercado y la notificación a la Comisión será voluntaria cuando las empresas involucradas no alcancen el umbral de evaluación. Los efectos de esta norma no alcanzan a las operaciones dentro de un mismo grupo económico; al crecimiento que no tenga efectos en el mercado nacional; al control temporal e sobre un agente económico establecido por la legislación o; el crecimiento interno de un agente económico.
La autoridad competente considerará en su análisis, entre otros, la estructura del mercado involucrado, la competencia real o potencial, la evolución de oferta y demanda, las barreras de acceso al mercado, el poder económico de las empresas involucradas y la generación de eficiencia de la operación. Si la evaluación arroja que la concertación empresarial restringe la competencia, solo se autorizará esta si se demuestra la existencia de otras eficiencias económicas que compensen la menor competencia o; se puede condicionar esta para evitar o mitigar los efectos de la operación. De no ser posible alguno de los escenarios anteriores, se deniega la autorización. Se consideran como eficiencias económicas las de producción, asignación o innovación. Cualquiera de estas debe ser transferible al consumidor y verificable.
Las autorizaciones de concertación se sujetan al control previo y la demora en su tramitación no implica silencio administrativo positivo. Cuando la autoridad resuelva imponer condiciones para autorizar la operación mediante resolución, estas se integran en los términos contractuales previstos por las partes. La ineficacia de un acto de concentración empresarial no requiere de acto administrativo, sin perjuicio de las sanciones que se puedan imponer. La autorización fraudulenta de una concentración empresarial o la falsedad en la documentación que la sustenta acarrea la nulidad de oficio.
Las sociedades interesadas en realizar una concentración empresarial pueden realizar consultas orientativas a la Secretaría Técnica para poder precisar si sus planes se encuentran alienados con el propósito de la presente ley o si es necesario el control previo. La opinión emitida no tiene carácter vinculante ante la Comisión. Si la operación se tratase de una fusión o adquisición conjunta, las sociedades intervinientes solicitan el trámite de forma conjunta. En los demás casos, el adquiriente del control de una o más empresas realizará el trámite por su cuenta. Todo lo vertido en el expediente tiene carácter confidencial.
En lo que respecta a la coerción para su cumplimiento, la presente norma prevé las siguientes infracciones a su incumplimiento:
Leves
- No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de control previo, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
- No suministrar al órgano competente la información requerida por este en el plazo previsto.
Graves
- Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de haber sido sometida al procedimiento de control previo.
- Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se emita la resolución del órgano competente.
- Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se produzca el silencio administrativo positivo.
Muy graves
- Incumplir o contravenir una condición, un acuerdo o un compromiso establecido en una resolución emitida en aplicación de la presente ley.
- Ejecutar una operación de concentración empresarial habiendo sido denegada su autorización.
- Obstruir a través de cualquier modalidad la labor de investigación que realice el órgano competente respecto de una operación de concentración empresarial.
- Negarse injustificadamente a suministrar la información requerida o suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa.
Las infracciones prescriben a los cuatro (04) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta sancionable. La actuación de la Secretaría Técnica interrumpe tal plazo; pero se reanuda si el procedimiento de investigación estuviese paralizado por más de 90 días hábiles.
Por disposición de esta ley, Indecopi desarrollará un observatorio de mercados para compilar información actualizada sobre estos y publicará sus informes por sector o actividad económica. La PCM, junto con Indecopi, elaborará el reglamento dentro de los quince (15) días contados a partir de la publicación de esta norma. Indecopi adecuará su Ley de Organización y Funciones e instrumentos de gestión dentro de los quince (15) días posteriores a la publicación del reglamento.
La presente norma entra en vigencia a los quince (15) días calendario contados desde la adecuación anteriormente señalada.
