Por: Edgar Harry Pereda Lozano y Carlos Alberto Fernández Velez
Para llevar a cabo emprendimientos sostenibles en el tiempo las personas necesitan un clima de seguridad jurídica, es decir, confianza en que el poder político no va cambiar las reglas de juego de un momento a otro. Además, se requiere tener fe en el sistema de contratación, es decir, la necesaria certidumbre de saber con quién se está contratando y que dicha persona es titular jurídica de los derechos que manifiesta ostentar. Sin embargo, dado que las contrataciones desde que emergió el proceso productivo de industrialización en la humanidad no se da necesariamente entre vecinos o conocidos de toda la vida, sino entre agentes económicos que no se conocen directamente, pero que, en virtud, a la seguridad jurídica y la fe en el sistema de contratación deciden intercambiar bienes y servicios.
Cabe precisar que contratar cuesta, por ejemplo, cuesta saber con quién se va contratar, es costoso averiguar si se es propietario del bien que nos pretende vender, cuesta indagar si una persona tiene los poderes suficientes en caso manifieste actuar en nombre de otro, etc. En ese sentido, atendiendo a la necesidad de reducir los costos de transacción y así dinamizar las contrataciones el Estado otorgó a determinadas personas la potestad de dar fe pública respecto de las contrataciones, a estas personas las denominó “notarios”.
¿Quién no conoce del rol del notariado? Gran parte de los actos que realizamos en la sociedad, sea a título personal o haciendo negocios, han tenido que pasar por los ojos de un notario para dar signo de cumplimiento de debida diligencia y legitimidad en el acto realizado y que puede ser opuesta a terceros. Es en vista a esa atribución de responsabilidad sobre la buena fe que la ley otorga una posición privilegiada al notario. Es, pues, una suerte de “primer filtro” sobre lo correcto de los actos que se trasladan para su inscripción ante SUNARP, donde el registrador, con mayor autoridad, actúa como “segundo filtro”.
Ahora bien, no podemos ser ajenos al poder económico y social que detentan los notarios, empresarios privados en sí mismos. Como tales, tienen control sobre las tarifas que cobran por sus servicios. Esta influencia aumenta si consideramos que todos ellos forman parte de gremios: los Colegios de Notarios, que tienen parte del poder del Estado mediante el Consejo del Notariado, adscrito al Ministerio de Justicia. Cuánto cuesta hacer empresa en el Perú depende en parte de los costos que decida establecer el gremio. Con ello no criticamos el establecimiento de sus tarifarios ni que se prescindan de estos; sino, buscamos ilustrar cuál es la incidencia de la actividad notarial en cuanto el grado de facilidad para hacer empresa.
Por otra parte, el Poder Ejecutivo, consciente de que podrían realizarse medidas de simplificación administrativa, promover la mayor formalización de empresas y otorgamiento de garantías, necesarias para obtener financiamiento, decidió promulgar, en 2018, los Decretos Legislativos 1400 y 1409. Estas normas tenían como propósito respectivo facilitar la constitución de garantías mobiliarias (SIGM), así como la creación de empresas bajo la figura de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (SACS). En ambos casos, se apostaba por prescindir de la función notarial para que los interesados inscriban directamente tales actos en la SUNARP. Ello, sin duda, también implicaba, tácitamente, un ahorro de costos pues ya no se pagarían los honorarios notariales, sino solo las tasas registrales.
Estas medidas tuvieron como consecuencia que el Colegio de Notarios de Lima plantee un proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional alegando que, como gremio (reconocido su poder en los artículos 20º y 203º de la Constitución), las normas acotadas les restringían competencias a sus agremiados. Alegaban que la legislación vigente establecía la intervención notarial obligatoria en las constituciones de empresas y de garantías. Pretendían defender el mejor interés de la sociedad al avalar el rol del notario como tercero garante de la legalidad y licitud de los actos a ser inscritos. Por su parte, el Ejecutivo contestó que no se restringía la competencia notarial; sino que esta era a opción de las partes intervinientes (iniciativa privada) y que la buena fe pública se mantenía bajo la calificación y fiscalización registral como autoridad directa.
El Tribunal, en su reciente sentencia 0017-2019-PI/TC (“Caso de la garantía mobiliaria y la pequeña empresa”) falló a favor de la posición del Ejecutivo. A consideración del Tribunal Constitucional, la manera en la cual el Estado regula la materia de las normas no es de competencia constitucional; sino que es una decisión económica o política que no puede cuestionar como instancia. Por otra parte, advirtió que el Decreto Legislativo 1409 contiene una novísima figura para el Derecho peruano (SACS), por lo que no podría considerarse que hubo afectación en la competencia notarial donde nunca lo hubo. Del mismo modo, observa que el Decreto Legislativo 1400 se encuentra conforme con la Ley 30823, que autoriza al Ejecutivo a legislar sobre dicha materia (SIGM).
Podemos apreciar cómo es que, si hablamos del término de “fe pública”, esta no se trata de aquella que otorgan los notarios (ni el Colegio) por el solo hecho de ser tales, sino de que ellos ostentan tal fidelidad en base a la delegación que el Estado, como colectividad que somos representados mediante autoridades y funcionarios, confía en ellos. Si éste decide ejercerla de forma directa por cualquier cuestión política, económica o social que considere, el notariado no podría aducir un monopolio exclusivo de tal poder. Hacerlo sería crear un privilegio injustificado.
Por tanto, contrario a lo que presumiblemente creen, los notarios no gozan del monopolio de la fe pública, sino que coexisten, por delegación, con el sistema de Registros Públicos y, con otros sistemas como los de autorregulación impulsados, por ejemplo, por la contratación electrónica a través de los sistemas de intermediación tecnológica.
Finalmente, resulta indispensable que se genere un debate sobre la necesidad de reformar o eliminar el sistema del notariado habida cuenta que, en la actualidad las tecnologías de la información y de comunicación están demostrando que resulta prescindible la participación del notario y, que, más bien, su intervención, contrario a su finalidad primigenia, estaría incrementando indebidamente los costos de transacción en el mercado.
