Por: Edgar Pereda Lozano.
La gratificación es un derecho adquirido y su pago no podría otorgarse como contraprestación de un mes de trabajo efectivo. Sin embargo, en el caso, específico de los trabajadores sujetos a licencia con goce de haber compensable en el marco del COVID-19 estos no han realizado un trabajo efectivo. Asimismo, tampoco existe una norma legal que establezca que esos días por excepción, serán computables como días de trabajo efectivo.
En otras palabras, la licencia con goce de haber tiene naturaleza de adelanto de remuneraciones, por tanto, para que se consideren días de trabajo efectivo, deben ser efectivamente compensados por los trabajadores con horas de trabajo posterior.
En ese sentido, consideramos que un de adelanto de gratificaciones para cubrir los sueldos del mes de mayo sería legal, pero no empleadas como un mecanismo directo, sino a través de una compensación, para lo cual, además, debe haber un acuerdo entre las partes.
Si lo que se desea es, por ejemplo, cubrir los sueldos del mes de mayo, existe un mecanismo legal de compensación que permitiría a la empresa cubrir la licencia con goce de haber de dicho mes.
Según lo dispuesto por el numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de Urgencia No. 029-2020 se establece lo siguiente:
“En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empresarios otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente:
- En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
- En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional”.
Según se infiere de la norma antes citada en caso el trabajador se encuentre comprendido en una medida de licencia con goce de haber, el empleador y el trabajador se pueden poner de acuerdo para decidir lo siguiente:
- Que no exista compensación por parte del trabajador.
- La forma de compensación por parte del trabajador.
Falta de Acuerdo entre las partes
Únicamente, cuando no haya acuerdo entre las partes la ley establece que la consecuencia legal será que el trabajador deberá realizar la compensación y que la forma de hacerlo se restringe únicamente a compensar con horas que deberá laborar de manera posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
En otras palabras, cuando no hay acuerdo entre las partes:
- ¿Qué deberá realizar el trabajador? Compensar al empleador.
- ¿De qué forma deberá compensar? Con horas de trabajo.
- ¿Cuándo deberá compensar? De manera posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
Acuerdo entre las partes
Por otra parte, según se interpreta de la norma antes citada, el empleador y el trabajador pueden ponerse de acuerdo en que existirá una compensación y respecto de la forma de compensación, la cual no está limitada a compensación de horas que deban laborarse de forma posterior. Es decir, el empleador y el trabajador:
- Pueden acordar la compensación.
- Pueden acordar que la forma de compensación sea con la gratificación del trabajador.
- Que la compensación se realice durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional o de manera posterior.
Una forma de aplicar dicha medida sería que el empleador y el trabajador suscriban un Convenio de Compensación de la licencia con goce de haber. En ese sentido, el Convenio debería contener mínimamente lo siguiente:
- Determinación que la licencia con goce de haber debe ser compensada por el trabajador.
- Acuerdo mediante el cual las partes convengan que la forma de compensación será con la gratificación del trabajador.
Asimismo, dado que los trabajadores han laborado hasta la quincena de marzo, luego de lo cual empezó a tener vigencia el Estado de Emergencia Nacional, el monto de la gratificación de julio sería calculado de manera proprocional sobre la base de tres meses y quince días (no de los meses de enero a mayo, ni mucho menos desde enero a junio), con lo cual, si se quisiera compensar la licencia con goce de haber del mes de mayo con gratificación adelantada de julio resultaría insuficiente la gratificación por fiestas patrias. En ese sentido, las partes podrían acordar que la compensación comprenda adicionalmente a parte de la futura gratificación de diciembre del trabajador.
Se debe tener presente que en la licencia con goce de haber en el marco del Estado de Emergencia Nacional por COVID-19 no hay trabajo efectivo, motivo por el cual se genera una deuda por parte del trabajador (que recibe su remuneración adelantada) con cargo a compensar la remuneración que reciba. En ese sentido, se habilita la posibilidad a que el trabajador pueda compensar no necesariamente con horas de labor posterior, sino también, de existir acuerdo entre las partes, con su gratificación.